Niegan la rebaja de condena a un agresor sexual de Jaén porque la ley del sólo sí es sí no le favorece

El Tribunal Supremo ha negado la rebaja del castigo penal impuesto a un vecino de Andújar que, en 2018, fue condenado a 11 años de cárcel por abusar sexualmente de su nieta menor de edad durante casi cuatro años. El hombre, ya octogenario, pidió que se le redujera su estancia en prisión en seis meses amparándose en la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual -la conocida ley del sólo sí es sí-, que entró en vigor en octubre de 2022, cuatro años después de la sentencia. Aunque lo consiguió inicialmente, ahora el Alto Tribunal ha rechazado esa posibilidad: según su interpretación, la condena mínima que le correspondería al andujareño con esa ley sería mayor que la impuesta en 2018, y, de acuerdo a su criterio, una normativa sólo puede aplicarse con carácter retroactivo a un reo en el caso de que le favorezca.

El primer abuso juzgado en el caso de Andújar se remonta al verano de 2014, cuando la víctima tenía 13 años. Según se recoge en el fallo de la Audiencia Provincial de Jaén de 2018, la menor se estaba echándose la siesta en la casa de campo en la que trabajaba su padre. Su abuelo, identificado por las siglas M. F. L., entró en la vivienda y le manoseó el pecho y los genitales. Ella se despertó, pero el tipo “le dijo a su nieta que no dijera nada porque iba a crear un problema en el seno de la familia”.

Esa situación se repitió unas cuarenta veces durante los tres años posteriores, tanto en aquella casa como en la vivienda de los abuelos. Los tocamientos fueron ganando en intensidad, primero por encima de la ropa y, luego, por debajo. La primera vez que el abuelo introdujo sus dedos en la vagina de su nieta fue en 2015. En enero de 2018, ya con 17 años, la víctima no aguantó más y denunció los hechos. 

Tras el juicio, celebrado en noviembre de 2018, el acusado fue condenado como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con introducción de miembros corporales por vía vaginal, algo contemplado en los artículos 183.1 y 183.3 del Código Penal vigente por entonces. Además, se aplicó el agravante de relación de parentesco, recogido en el artículo 183.4.d. Se le impuso un castigo de 11 años de cárcel -el mínimo, según todas las circunstancias recogidas penalmente- y una orden de alejamiento hacia la nieta de 200 metros durante 15 años. También se le obligó a pagarle una indemnización de 20.000 euros. De esos 11 años sólo estuvo entre rejas tres. Se le excarceló por riesgo de muerte inminente. Tras ello, la familia denunció que el hombre no paraba de saltarse la orden de alejamiento. De hecho, llegó a ser detenido por perseguir a la joven en un supermercado y esperarla en la puerta.

Las reformas penales de la ley del sólo sí es sí

Uno de los cambios introducidos por la ley del sólo sí es sí a finales de 2022 fue que dejó de diferenciarse entre abuso sexual y agresión sexual. Los delitos considerados abuso sexual estaban tipificados en los artículos 181 y 182 del Código Penal, pero, desde entonces, desaparecieron como tal y quedaron recogidos dentro de la agresión. Además, los delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años, antes englobados en el artículo 183 -en los que se basaba la sentencia al abusador andujareño- pasaron a estar tipificados en el artículo 181 sólo como agresiones sexuales a menores de 16 años, no ya también como abusos. Pero las modificaciones no fueron sólo en la denominación penal y en el articulado, sino también en la duración de las condenas de cárcel, cuyo límite mínimo se redujo para ampliar la horquilla y dar cabida a las nuevas clases de hechos incluidas dentro del espectro de la agresión sexual.

Ese ha sido el resquicio legal al que, en los últimos tiempos, han acudido los abogados de condenados en firme por agresión sexual para conseguir que, al aplicarse la ley del sólo sí es sí con carácter retroactivo a sus clientes, estos hayan visto reducida su condena o hayan acabado en libertad antes de la reforma de la normativa aprobada en abril de 2023, que ya sí establece unos criterios de condena específicos para los casos con violencia o intimidación. También fue ese el clavo ardiendo al que se agarró el andujareño condenado por agredir sexualmente de su nieta. Precisamente en 2023, solicitó que se revisara su castigo porque, según argumentó, la pena mínima recogida entonces para el delito por el que había sido declarado culpable ya no era de 11 años, sino de 10 años y seis meses, según su interpretación de los nuevos artículos 181.1., 181.3 y 181.4.e del Código Penal. En definitiva, consideraba que las novedades introducidas por la ley del sólo sí es sí le beneficiaban.

En una de las sentencias que el Supremo publicó en junio de 2023 en torno a la interpretación de la ley de garantía de la libertad sexual, se sostiene que, en los casos como el de Andújar, en los que cabe la posibilidad de aplicar una nueva normativa con carácter retroactivo a unos hechos ya juzgados, ha de prevalecer el artículo 2.2 del Código Penal, que establece que sólo se aplicarán a un reo aquellas leyes que le favorezcan, frente a la disposición transitoria quinta del propio Código, que, básicamente, dice lo contrario: si la duración del castigo impuesto inicialmente al condenado está dentro de la horquilla fijada para ese delito, la condena no ha de rebajarse. El Alto Tribunal lo justifica explicando que esa disposición transitoria sólo sirvió en un momento determinado para adaptar al Código Penal de 1995 las condenas vigentes que se habían dictado al amparo del Código de 1973: "El marco para el que se concibieron entonces, además de estar agotado, no es coincidente con el actual".

En base a ello, la Audiencia Provincial le dio la razón al agresor en un auto del 11 de septiembre de 2023, si bien la condena quedó establecida en 10 años, seis meses y un día. Su nieta formuló un recurso de apelación contra la decisión ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), que, en noviembre de ese mismo año, dejó sin efecto la rebaja del castigo, tal y como había pedido la Fiscalía. Fue entonces cuando el condenado presentó un recurso de casación ante el Tribunal Supremo. El Ministerio Público solicitó que no se admitiera.

Los argumentos del Tribunal Supremo

Para justificar su pronunciamiento sobre el recurso, el Alto Tribunal se remite en un auto a otras de sus sentencias de junio de 2023 sobre los criterios de aplicación de la ley del sólo sí es sí. En primer lugar, reconoce que los hechos descritos en el fallo de la Audiencia de Jaén tienen encaje legal en un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, con introducción de miembros corporales por vía vaginal, recogido entonces en los artículos 183.1 y 183.3 del Código Penal. También recuerda que, en su momento, se apreció abuso de superioridad por relación de parentesco que, en aquella época, estaba contemplado en el tipo agravado del artículo 183.4.d.

Antes de las reformas introducidas en el Código Penal por la ley del sólo sí es sí, el delito de agresión sexual, tipificado en el artículo 178, se definía como sigue: “El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años”. Tras los cambios de 2022, la definición se amplió y el "abuso de situación de superioridad" pasó a ser una de las modalidades típicas del delito de agresión sexual, tal y como consta en el segundo punto de un renovado artículo 178.2: “Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad”.

La cuestión es que el abuso de superioridad ya estaba contemplado antes en el referido artículo 183.4, aunque fuera como circunstancia agravante de la agresión sexual a menores de 16 años, y aquello no cambió con la 'traducción' de articulado que trajo consigo la nueva ley: del 183.4.d al 181.4.e. Esto es, que el abuso de superioridad, por así decirlo, quedó tipificado por partida doble. Es lo que legalmente se conoce como concurso de normas: una situación en la que unos mismos hechos son susceptibles de ser calificados por dos artículos distintos del Código Penal. En tales casos, es obligatorio decantarse por uno de los dos artículos para no vulnerar el principio ne bis in idem, es decir, para no castigar doblemente por los mismos hechos a una persona. 

El Supremo sostiene que el abuso de situación de superioridad sólo puede considerarse agravante cuando, además de esta, concurra alguna de las otras circunstancias contempladas en el actual artículo 178.2 del Código Penal, a saber: la violencia, la intimidación o el haberse aprovechado de la situación mental de la víctima, de que estuviera privada de sentido o de que tuviera anulada la voluntad. Y ese no es el caso de la agresión sexual de Andújar. En esa coyuntura, “las reglas del concurso de normas […] obligan a aplicar con preferencia el artículo 181.3 [el antiguo 183.3], último inciso, respecto del artículo 181.4”, según indica el Supremo en su auto.

Con "último inciso" se refiere a la segunda de las dos opciones que plantea ese artículo: acto sexual consistente en introducción de miembros corporales u objetos por vía anal o vaginal, que se castiga con pena de prisión de entre 10 y 15 años. Por mero automatismo aritmético, la condena mínima en este caso serían 10 años de cárcel. Pero, en sus posibles revisiones de pena a agresores sexuales, el Alto Tribunal está respetando el hecho de que, en las sentencias primeras, se considerara que hubo abuso de superioridad y que esa pena mínima se aplicara en la mitad superior del espectro de tiempo fijado en el Código Penal, aunque ya no se tenga en cuenta el artículo 181.4 -antes 183.4-, que es el que incluye esa 'regla'. Esto es lo que ocurre en el caso de Andújar. Hay que aclarar que la reforma de 2023 de la ley del sólo sí es sí introdujo nuevos cambios en el artículado del Código, pero el Alto Tribunal basa su interpretación de las posibles revisiones de condena en la normativa original, que llama "ley intermedia", a pesar de que, cuando emitió las sentencias en las que basa su criterio, ya estaba en vigor esa reforma.

En definitiva, la “horquilla punitiva” que le correspondería al agresor sexual de Andújar según la "ley intermedia" va desde los 12 años, seis meses y un día de prisión hasta los 15 años. O lo que es lo mismo: su pena mínima sería superior a la que ya se le impuso en primera instancia, y no menor, según él aseguraba. Por eso el Alto Tribunal ha rechazado su recurso: la aplicación con carácter retroactivo de la ley del sólo sí es sí "no resulta más favorable para el condenado".